Medio de comunicación independiente

La capacidad destructora que de por sí traen consigo los conflictos armados, unida al imparable avance de la industria militar desde principios del siglo XX, ha llevado a la comunidad internacional a desarrollar e implementar disposiciones de Derecho Internacional Público dirigidas, en primer lugar, a evitar los conflictos armados mediante la prohibición del uso y la amenaza del uso de la fuerza,[1] exigiendo el empleo de medios pacíficos para la resolución de controversias[2]; y en segundo lugar, a regular la conducción y desarrollo de las hostilidades en caso de que el conflicto armado finalmente se produzca.

Todo ello, mediante la tipificación de los actos constitutivos de crímenes de guerra[3], la creación de tribunales permanentes que conocerán tales crímenes[4], la prohibición de la producción y empleo de cierto armamento[5] o la regulación de las medidas de protección y reglas de tratamiento que deben dispensar las potencias enfrentadas al personal civil que no tome parte de las hostilidades, al personal religioso, médico, heridos y enfermos, a los náufragos o a los prisioneros de guerra[6].

Militares de la Federación Rusa capturados durante la Batalla de Sumy. Fuente: Mvs.gov.ua

En definitiva, se han creado toda una serie de disposiciones normativas que conforman el Derecho Internacional Humanitario (en adelante DIH).

Son instrumentos esenciales en este sentido los cuatro Convenios de Ginebra de 1949, sus protocolos, el Estatuto de Roma de 1998 o la propia Carta de las Naciones Unidas de 1945.

Durante las últimas semanas se han publicado noticias que reportan el trato que las potencias enfrentadas en el conflicto entre Rusia y Ucrania están dispensando al personal enemigo capturado. Hemos podido ver como, por ejemplo, Ucrania ha condenado a cadena perpetua a un soldado ruso que disparó y mató a un civil que no tomaba parte de las hostilidades.

Fue condenado por el delito previsto en el artículo 438 del Código Penal ucraniano, relativo al maltrato o muerte de prisioneros de guerra o civiles en concurso con homicidio[7].

Son muchas las diferencias que existen y deben existir entre el trato que ha de dispensarse por la potencia o autoridad detenedora al personal combatiente legítimo en el curso de un conflicto armado, (esto es, aquellos combatientes considerados por el III Convenio de Ginebra como prisioneros de guerra[8]), y el que debe dispensarse a los criminales comunes.

Los primeros forman parte, con carácter general, de las fuerzas armadas de un Estado, grupo combatiente reconocido o civiles que participan activamente en las hostilidades. Todos ellos, en virtud de la jerarquización propia de la estructura castrense cumplen las órdenes de sus superiores; por este motivo, la comunidad internacional ha venido desarrollando desde la Segunda Guerra Mundial un entramado de disposiciones dirigidas a "proteger" a aquellos que en un conflicto armado ejecutan las acciones que se les ordenan.

Firma de los Convenios de Ginebra en 1949. Fuente: British Red Cross

Cabe recordar, no obstante, que de conformidad con la legislación militar de los países occidentales, el deber de acatamiento inmediato de las órdenes encuentra siempre su límite en la validez de dicha orden. Validez que desaparece cuando la orden deviene inconstitucional o es manifiestamente ilegal. El Código Penal Militar Español establece en su artículo 8 que “Es orden todo mandato relativo al servicio que un superior militar da a un subordinado, en forma adecuada y dentro de las atribuciones que le corresponden, para que lleve a cabo u omita una actuación concreta.”

Asimismo, el límite al cumplimiento de las órdenes ilícitas se refleja en el Artículo 48 de las Reales Ordenanzas relativo a los límites de la obediencia: “Si las órdenes entrañan la ejecución de actos constitutivos de delito, en particular contra la Constitución y contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, el militar no estará obligado a obedecerlas. En todo caso asumirá la grave responsabilidad de su acción u omisión.”

Los criminales comunes serían por tanto aquellos que de ordinario cometen delitos con independencia de que se encuentren en el curso de un conflicto armado, pertenezcan a las fuerzas armadas de otra potencia o tengan atribuida la condición de prisioneros de guerra.

Pero volvamos al trato que el III Convenio de Ginebra exige respecto de los prisioneros de guerra, los cuales, en virtud del estatus jurídico adquirido por la pertenencia a alguno de los grupos a los que se reconoce dicho régimen, deben ser tratados con arreglo a las disposiciones de DIH, lo que implica que, de acuerdo con su rango y empleo militar, deben ser custodiados en campos de prisioneros hasta que finalicen las hostilidades y ser repatriados o liberados con el fin del conflicto o, cuando se alcance un acuerdo de intercambio de prisioneros, entre otros beneficios[9].

Un campamento improvisado para prisioneros de guerra soviéticos, 13 de agosto de 1942. Entre junio de 1941 y enero de 1942, los nazis mataron a unos 2,8 millones de prisioneros de guerra soviéticos. Fuente: Bundesarchiv, Bild 183-B21845 / Wahner / CC-BY-SA 3.0

Una de las controversias que entre los expertos en DIH está teniendo lugar durante este conflicto es si Ucrania actúa de conformidad con el III Convenio de Ginebra condenando a cadena perpetua a este o a cualquier otro soldado ruso, o si por el contrario, está cometiendo una violación del mismo.

¿CUANDO DEBE OBSERVARSE EL DIH?

La comunidad internacional ha venido entendiendo que el conjunto de instrumentos que integran el DIH se aplican en todo conflicto armado entre dos potencias, bien sean de naturaleza estatal o infra estatal (caso de los conflictos armados no internacionales que tienen lugar entre un Estado y una organización distinta a la estatal como puede ser un Ejército Popular, un Ejército de Liberación Nacional, guerrillas…).

Interesa ahora sentar el concepto de conflicto armado, y en este sentido el Tribunal Penal Internacional para ex Yugoslavia estableció: “Existe conflicto armado cuando se recurre a la fuerza armada entre estados.”

La costumbre internacional también ha venido señalando que no importa el motivo ni la intensidad del uso de la fuerza, basta con que exista un empleo de la fuerza armada entre dos Estados o incluso grupos humanos diferentes del Estado para afirmar que existe conflicto armado.

¿Es la Declaración de Guerra un presupuesto necesario para la aplicación del DIH? No. En el caso del conflicto armado entre Rusia y Ucrania, si bien Rusia no ha formulado una declaración formal de guerra ni ha reconocido el Estado de Guerra, la aplicación del DIH no se puede excluir de acuerdo con el artículo 2 del III Convenio de Ginebra[10].

No podemos afirmar que nos encontramos ante una guerra al faltar uno de los requisitos esenciales exigidos por la costumbre internacional, esto es, una Declaración formal de Guerra, pero ello no obsta a la obligación de las potencias de respetar el DIH.

La ambigüedad empleada por Rusia cuando evita calificar la situación como guerra o conflicto armado, tiene como objetivo evitar que se le pueda exigir una rendición de cuentas al cometer profundas violaciones del DIH, ya que siempre afirmará que el DIH no operaba en su “operación militar especial”.

¿BAJO QUE FUNDAMENTO CONDENA UCRANIA A UN SOLDADO RUSO?

Hay quien afirma que Ucrania viola el DIH en tanto que no puede enjuiciar a un soldado de las Fuerzas Armadas enemigas. Afirman que según el III Convenio de Ginebra, los Prisioneros de Guerra deben ser repatriados a su Estado. No les falta razón ya que el artículo 118 del citado instrumento reconoce que “Los prisioneros de guerra serán liberados y repatriados, sin demora, tras haber finalizado las hostilidades activas.”

Prisioneros de guerra estadounidenses liberados de los campos de prisioneros de Vietnam del Norte en 1973.

Además, el artículo 109 en su párrafo segundo reconoce la posibilidad de la repatriación antes de haber finalizado las hostilidades[11].

Los defensores de esta idea realizan la siguiente lectura:

- Pese a no existir una declaración formal de guerra, el III Convenio de Ginebra rige de conformidad con su artículo 2.

- Uno de los mecanismos de protección de los Prisioneros de Guerra es su liberación y repatriación cuando finalicen las hostilidades si no se ha podido producir un intercambio de prisioneros con anterioridad.

- El enjuiciamiento y condena por los Tribunales Ucranianos de conformidad con su legislación interna constituye una violación del DIH.

Sin embargo, el mandato relativo a la liberación y repatriación no opera en los casos en que los Prisioneros de Guerra hayan cometido alguno de los delitos previstos en la legislación de la Potencia Detenedora. En este caso, el Código Penal Ucraniano tipifica como crímenes de guerra una serie de conductas como, entre otras, maltratar o matar a prisioneros de guerra o civiles en el curso de un conflicto armado (artículo 438 Código Penal Ucraniano).

De este modo, se puede afirmar que los órganos judiciales Ucranianos actúan en la línea del III Convenio de Ginebra, y es que su artículo 82 señala: “Los prisioneros de guerra estarán sometidos a las leyes, los reglamentos y las órdenes generales vigentes en las fuerzas armadas de la Potencia detenedora. Ésta estará autorizada a tomar medidas judiciales o disciplinarias con respecto a todo prisionero de guerra que haya cometido una infracción contra tales leyes, reglamentos u órdenes generales. No obstante no se autorizará persecución o sanción alguna contraria a las disposiciones del presente capítulo.”

Además, el artículo 85 establece que “Los prisioneros de guerra acusados en virtud de la legislación de la Potencia detenedora por actos cometidos antes de haber sido capturados disfrutarán, aunque sean condenados, de los beneficios del presente Convenio.”

Según este último precepto, los Prisioneros de Guerra no solo quedan sujetos a las leyes de la Potencia Detenedora por los actos cometidos durante su cautiverio, sino también por los actos cometidos antes de su apresamiento.

Civiles en Kiev preparan cócteles Molotov (febrero de 2022).

La razón en que los tribunales ucranianos basan su actuación, y en virtud de la cual enjuician y condenan conforme a la legislación interna de su propio estado a los miembros de las Fuerzas Armadas rusas, nace de este modo del propio Convenio sobre la protección debida a los Prisioneros de Guerra, que realiza de conformidad con los preceptos estudiados una remisión a la normativa de la Potencia Detenedora para su aplicación sobre los Prisioneros de Guerra.

Esta conclusión no quita la razón a aquellos que afirman que los Prisioneros de Guerra deben ser liberados y repatriados, y es que, con carácter general, la mayoría de los Prisioneros de Guerra son simplemente miembros de la potencia enemiga que se han rendido o que han sido capturados sin necesidad de haber cometido crimen alguno (la participación en las hostilidades como miembro reconocido de las fuerzas de la potencia enemiga no constituye un crimen por sí mismo).

Únicamente podrán los Prisioneros de Guerra que hayan sido condenados por la Potencia Detenedora ser repatriados de conformidad con los artículos 109 y 118 si ésta lo consiente[12].


[1] Artículo 2.4 Carta de las Naciones Unidas: “Los Miembros de la Organización, en sus relaciones internacionales, se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los Propósitos de las Naciones Unidas.”

[2] Artículo 2.3 Carta de las Naciones Unidas: “Los Miembros de la Organización arreglarán sus controversias internacionales por medios pacíficos de tal manera que no se pongan en peligro ni la paz y la seguridad internacionales ni la justicia.”

[3] La costumbre internacional ha asumido como definición de crímenes de guerra aquellos actos supongan una violación grave del DIH. También deben entenderse como tales aquellos expresamente tipificados en el Estatuto de Roma de 1998.

[4] El preámbulo del Estatuto de Roma prevé que: “Los Estados Partes en el presente Estatuto, Decididos, a los efectos de la consecución de esos fines y en interés de las generaciones presentes y futuras, a establecer una Corte Penal Internacional de carácter permanente, independiente y vinculada con el sistema de las Naciones Unidas que tenga competencia sobre los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto.” Cabe recordar que la competencia y jurisdicción de la Corte Penal Internacional tendrá siempre carácter complementario y subsidiario de las jurisdicciones nacionales.

[5]Convención sobre Municiones en Racimo de 2008, Convención sobre la Prohibición de Minas Antipersona de 1997, Convención sobre las Armas Biológicas de 1975 o el  Tratado sobre la No Proliferación de las Armas Nucleares  de 1970, entre otros.

[6]Convenios I, II, III y IV de Ginebra de 1949.

[7] https://sherloc.unodc.org/cld/uploads/res/document/ukr/2001/criminal-code-of-the-republic-of-ukraine-en_html/Ukraine_Criminal_Code_as_of_2010_EN.pdf

[8] El artículo 4 del III Convenio de Ginebra establece quienes tendrán la consideración de Prisionero de Guerra a los efectos de la protección que su estatus merece.

[9] El régimen de vida, trato, y consideraciones que a los Prisioneros de Guerra se debe dispensar viene detallado como hemos señalado, en el III Convenio de Ginebra.

[10] III. Convenio de Ginebra relativo al trato debido a los prisioneros de guerra, 1949, artículo 2: “Aparte de las disposiciones que deben entrar en vigor ya en tiempo de paz, el presente Convenio se aplicará en caso de guerra declarada o de cualquier otro conflicto armado que surja entre dos o varias de las Altas Partes Contratantes, aunque una de ellas no haya reconocido el estado de guerra.”

[11] III. Convenio de Ginebra relativo al trato debido a los prisioneros de guerra, 1949, Artículo 109, párrafo segundo: “Durante las hostilidades, las Partes en conflicto harán lo posible, con la colaboración de las Potencias neutrales interesadas para organizar la hospitalización, en país neutral, de los prisioneros heridos o enfermos mencionados en el párrafo segundo del artículo siguiente; además, podrán concertar acuerdos con miras a la repatriación directa o al internamiento en país neutral, de los prisioneros en buen estado de salud que hayan padecido cautiverio.”

[12] III. Convenio de Ginebra relativo al trato debido a los prisioneros de guerra, 1949, artículo 115, segundo párrafo: “Los prisioneros de guerra procesados o condenados judicialmente, que sean candidatos a la repatriación o a la hospitalización en país neutral, podrán beneficiarse de estas medidas antes de finalizar el proceso o el cumplimiento del castigo si lo consiente la Potencia detenedora.”

Te has suscrito correctamente a The Political Room
¡Bienvenido! Has iniciado sesión correctamente.
¡Excelente! Te has registrado correctamente.
¡Éxito! Su cuenta está completamente activada, ahora tiene acceso a todo el contenido.