¿Por qué la adhesión de los territorios de Lugansk y Donetsk es ilegal de acuerdo con el derecho internacional?

"No podemos seguir confiando en que apelar al estado de Derecho y desarrollar relaciones comerciales van a convertir al mundo en un lugar pacífico". Josep Borrell (2022).

El 23 y 27 de septiembre se celebraron los referéndums de adhesión a Rusia en las Repúblicas Populares de Donetsk y Lugansk. Su celebración culmina un proceso que comenzó en mayo de 2014 con la declaración unilateral de independencia de ambas repúblicas del territorio ucraniano (tras celebración previa de referéndum).

Cómo podemos observar, el conflicto actual no tiene únicamente consecuencias geopolíticas, humanitarias o comerciales, sino que incluso existeuna razón de fondo que desde un plano jurídico se personifica en la futura adhesión por parte de Rusia de estos territorios, y yo me pregunto, ¿Es esta adhesión legal? ¿Tienen validez legal dichos referéndums? ¿Desde un punto de vista del derecho internacional e interno ucraniano podrían estas Repúblicas haberse constituido como estados independientes? ¿Tienen los elementos constitutivos suficientes para ser considerados estados?

Tras una revisiónde las constituciones ucraniana y de ambas repúblicas populares, la revisión de diversas normas de derecho internacional, así como los Protocolos de Minsk y la Ley para el Estatus especial del Donbás, creo poder dar algunas respuestas a estas cuestiones.

Para construir una pirámide, lo primordial es empezar por la base, y esta es cuestionar si las Repúblicas Populares de Donetsk y Lugansk tienen los elementos constitutivos suficientes para ser consideradas estados.

Debemos partir de una premisa inicial para analizar esta cuestión, y es que no existe instrumento jurídico que proporcione una definición de estado ni que nos pueda explicar cómo y cuándo se crea, por lo que asumimos que la existencia del estado es una cuestión de hecho, que se consolida cuando existen una serie de elementos.

El primero de los elementos que conforman el estado es el territorio, entendiendo por territorio el espacio geofísico sobre el cual el gobierno ejerce su soberanía. Ateniéndonos a esta definición, podemos observar cómo tanto la constitución de Donetsk como la de Lugansk limitan su territorio al determinado por el Oblast al que pertenecen de acuerdo con la constitución ucraniana, cuya partición está fundamentada en la división territorial de la antigua República Socialista Soviética Ucraniana.

Cabe hacer el apunte de que en la Ley del Estatus Especial de Donetsk y Lugansk se establece que tan solo algunas regiones de los Oblast gozarán de autogobierno, siendo otorgada esta condición por la Rada ucraniana. Si bien esta cuestión no nos afecta para la delimitación del territorio, sí tiene peso de cara a algún punto posterior de la misma ley.

En definitiva, sobre la cuestión de si las Repúblicas Populares de Donetsk y Lugansk tienen un territorio sobre el cuál un hipotético gobierno podría ejercer su soberanía, la respuesta es que sí.

El segundo elemento es el pueblo, existen diferentes tipos de pueblos ya que estos constituyen un sujeto del derecho internacional y en función del ámbito son considerados de una u otra manera.

En este caso, podríamos entender pueblo como el conjunto de habitantes que se encuentran en el espacio terrestre estatal, de manera estable y ligados al estado por vínculo de nacionalidad. Si atendemos a esta definición,podríamos entender que ambas repúblicas tienen una población claramente definida, sin embargo, y sin entrar en exceso en materia de autodeterminación, debemos de tener en cuenta otras circunstancias para valorar la población.

Debemos de tener en cuenta la cuestión de que ambas repúblicas populares previo a su constitución como estados independientes, que luego entraré a valorar, constituían un territorio no autónomo, y precisamente por esa condición, para considerar que ambas tenían un pueblo, es decir, una población, deben cumplir con los principios expuestos en la Resolución 1541 de la Asamblea General de las Naciones Unidas.

De la resolución previamente mencionada, se han podido cristalizar y concretar algunas características de los pueblos de los territorios no autónomos, entre las cuáles está la cuestión explicada en el Principio IV del anexo que expone: “Existe a primera vista la obligación de transmitir información respecto de un territorio que está separado geográficamente del país que lo administra y es distinto de éste en sus aspectos étnicos o culturales.”.

En virtud de este principio, si bien hemos dicho previamente que ambas repúblicas podrían tener un territorio diferenciado, no podemos afirmar que puedan tener un pueblo, puesto que gracias a los datos oficiales conocemos que, siendo cierto que existe una gran influencia étnicay lingüística rusa (a pesarde que la constitución de ambas repúblicas reconozca el ucraniano y el ruso como idiomas oficiales) no constituyen un caso como el de la Península de Crimea en la que la población sí es mayoritariamente de origen ruso.

Por lo cual, podemos concluir que la población que habita el territorio de Lugansk y Donetsk no es distinta del resto del pueblo ucraniano en aspectos étnicos y culturales, por lo que no podemos calificar a su población como pueblo.

Continuando ya con el último elemento, el llamado elemento constitutivo, el gobierno, entenderemos gobierno como la organización política del estado que ejerce la soberanía sobre el territorio de este tanto a nivel nacional como a nivel internacional.

Cómo ya hemos hablado antes, el gobierno que controla las regiones de Lugansk y Donetsk depende en última instancia del gobierno ucraniano, si bien es cierto que la Ley de Estatus Especial para el Donbás incluye el autogobierno de ciertas zonas, no otorgando el control a un gobierno de la totalidad de cada uno de los Oblast, por lo que desde el punto de vista ucraniano no existe un gobierno que tenga la capacidad de ejercer el control efectivo sobre el territorio.

Sin embargo, si lo analizamos desde la perspectiva separatista, podemos ver como por ejemplo en el artículo 68.14 de la constitución de la República Popular de Donetskse dice: “establecimiento, dentro de los límites determinados por la ley, del procedimiento para la celebración de elecciones a los órganos de autogobierno local en el territorio de la República Popular de Donetsk;” reflejando así, como en infinidad de otros artículos, la existencia de un autogobierno.

Si nos vamos a la constitución de la República Popularde Lugansk en su artículo 2.2 enuncia: “El pueblo ejerce su poder directamente, y también a través de los órganos de poder del Estado y de los órganos de autogobierno local.”, reconociendo así tambiénla existencia de un gobierno propio.

Entonces, si nos planteamos la cuestión sobre si ambas regiones tienen un gobierno efectivo o no, consideramos que la respuesta es no. Es no ya que, a pesar de que las constituciones sí recogen la posibilidad, lo cierto es que, en términos weberianos, ese gobierno no tiene el monopolio del uso legítimo de la violencia, por lo que no podríamos considerarlo como tal, puesto que lo cierto es que no es el único gobierno que encarne la soberanía popular sobre el territorio.

En conclusión, si nos planteamos si las Repúblicas Populares de Donetsk y de Lugansk tienen las condiciones necesarias para ser consideradas como estados, mi respuesta es claramente no.

La siguiente cuestión que creo que debemos analizar es si en este caso se puede aplicar el derecho de libre autodeterminación o no, puesto que para mí esta es la franja que separa la declaración unilateral de independencia de legítima o no.

Tan solo recordar en primer término que el derecho a la libre determinación de los pueblos se encuentra recogido en la resolución 1514, en su segunda cláusula operativa, diciendo esta: “Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinación; en virtud de este derecho, determinan libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural.”.

Si repasamos la definición, el  elemento central de la misma es el pueblo, que es el sujeto que goza del derecho, y es precisamente por esta cuestión que no podemos considerar que las Repúblicas Populares de Donetsk y Lugansk tengan la capacidad de disponer de este derecho pues, en virtud de la costumbre internacional, al no existir una clara diferenciación étnica y cultural entre la población de los dos Oblast mencionados y del resto de la población del territorio ucraniano no podemos considerar a la población de estos Oblast como pueblo.

Una vez llegado a las conclusiones previamente expuestas, creo que todos podríamos ver que la declaración de independencia de ambas repúblicas carece de legitimidad jurídica, pero si profundizamos en la cuestión no sólo carecen de legitimidad, sino que son ilegales.

Para empezar, debemos exponer los hechos, y es que en mayo del año 2014 se llevaron a cabo dos referéndums, uno en Donetsk y otro en Lugansk, para decidir si estos dos Oblast se convertían en estados independientes. El resultado, al igual que en el referéndum de independencia de Crimea, tan solo fue reconocido por Rusia, sin ningún apoyo por parte de la comunidad internacional. Tras esto, el bando separatista declara la independencia de Donetsk y de Lugansk y ambos “estados” aprueban sus constituciones.

Si acudimos al ordenamiento jurídico ucraniano y nos planteamos si la propia celebración de los referéndums fue legal o no la respuesta resulta evidente y es no. En virtud del artículo 73 de la constitución ucraniana, podemos leer claramente que “Se resolverán problemas en alterar el territorio de Ucrania exclusivamente a través de un referéndum de todos los ucranianos.”, por lo que entendemos que todo referéndum que incumpla la condición de ser celebrado en todo el territorio de Ucrania con la posibilidad de voto para todos los ucranianos es inconstitucional.

Siguiendo en esta línea, habiendo estudiado con detenimiento la Ley sobre el Estatus Especial del Donbás, no se incluye en ningún artículo que pueda existir la posibilidad de la celebración de un referéndum de autodeterminación, además de que al estar las leyes subordinadas a la constitución entendemos que toda ley es constitucional, por lo que mediante esta ley jamás se podría permitir la celebración de un referéndum.

Si lo miramos desde la óptica de los grupos separatistas, estos argumentan que en virtud del derecho internacional tanto el referéndum como la declaración de independencia fueron totalmente legales, amparándose principalmente en el derecho de autodeterminación (que fue desechado como argumento previamente en este trabajo) y también en la opinión consultiva emitida por la Corte Internacional de Justicia con respecto a la declaración unilateral de independencia por parte de Kosovo (que se ha mencionado previamente también en este trabajo en el apartado en el que hemos expuestos casos análogos).

Refiriéndome a este último argumento, debo decir que tampoco lo considero válido, puesto que si bien estoy de acuerdo con los motivos expuestos por la Corte en su opinión consultiva y creo firmemente que la declaración unilateral de independencia de Kosovo no fue en contra del derecho internacional, creo que es en parte porque consideramos que el caso de Kosovo puede ser amparado bajo el paraguas de la “secesión como remedio”.

Entendiendo a éste como el derecho a la secesión si se han cometido injusticias graves contra la población que habita la región secesionista. Además, reflejando la concepción del derecho de secesión como un medio de último recurso, la secesión se justifica sólo si el Estado que lo engloba no garantiza los derechos humanos básicos y la supervivencia de un grupo.

En el caso de Kosovo, podíamos ver como el intento de limpieza étnica y la clara vulneración de los derechos humanos por parte de Serbia hacía que la vía remedial fuera más que evidente. Sin embargo, considero que en el caso del Donbás no se dan los elementos necesarios para que esto fuera así.

Por estos motivos, puedo concluir que la declaración de independencia de las autoproclamadas Repúblicas Populares de Donetsky Lugansk no estuvo de acuerdo con el derecho nacional ucraniano ni con el derecho internacional.

Una vez analizado y concluido que Lugansk y Donetsk no pueden ser consideradas repúblicas independientes y que su declaración de independencia fue ilegal y por ende su anexión a la Federación Rusa, querría acabar con una pequeña reflexión sobre el contextointernacional.

Con la caída del muro de Berlín y el telón de acero, la sociedad internacional cambió y con ella su orden, dejamos atrás el mundo bipolar estadounidense y soviético, para entrar en una etapa unipolar y, más tarde, al estado actual de multipolaridad.

En este sistema internacional, la búsqueda por el equilibrio en la balanza que es el poder es evidente y constante. El afán expansionista de ciertas potencias no tan sólo provoca que se cometan crímenes de guerra o de lesa humanidad, sino que provoca la violación constante de normas de ius cogens del derecho internacional.

Pacta sunt servanda reza el latinismo, un principio general del derecho internacional que aboga por mantener la palabra, el compromiso con las normas y, sobre todo, el compromiso con lo acordado. Vivimos en un mundo en el que el respeto por las normas internacionales brilla a menudo por su ausencia, no nos extrañemos si al romper las normas del juego caminamos en el caos como títeres sin cabeza.